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透视“数字守门人”制度：对大型平台的事前监管机制
来源：CAICT互联网法律研究中心
作者：杨婕中国信通院互联网法律研究中心研究员
数字市场的兴起驱动了经济发展效率的巨幅提升，但与此同时，也创造了互联网行业赢家通吃的局面。若数字市场长期得不到有效控制，则会出现垄断横行、严重损害消费者权益的局面。各国为增强自身的数字经济竞争力，纷纷加强对大型平台的治理，实现对本土数字市场的权力再配置。年12月，欧盟委员会公布了《数字市场法案》，提出了数字守门人的概念，禁止数字守门人利用其在数据共享、软件安装、平台选择、广告推广等方面的优势地位限制市场竞争，从而确保重要数字服务市场的公平性和开放性。我国《个人信息保护法（草案二次审议稿）》也强化了大型平台的个人信息保护义务，创设性的规定了中国版的数字守门人条款。本文通过对数字守门人制度进行研究，进而分析出监管机构对大型平台从事后监管步入事前监管具备必然性以及必要性。
一、什么是数字守门人？
数字守门人是指由于其规模和作为商业用户接触客户的门户的重要性，在欧盟内部市场中扮演着特别重要角色的平台。根据《数字市场法案》的规定，平台成为数字守门人需要满足在至少三个欧盟成员国家的数字市场中拥有一项“核心服务”（包括搜索、社交网络、广告和销售等服务），并且：
1．对欧盟内部市场产生重大影响，“重大影响”的量化推定为在过去三年中企业在欧洲的年收入不低于65亿欧元，或上一个财政年度的平均市值至少为亿欧元。
2．属于商户接触消费者的重要通道，“重要通道”的量化标准为拥有多于万人/月的活跃消费者以及多于户/年的活跃商户。
3．在相关业务市场中享有牢固和持久的地位，或可以预见其在将来会享有牢固和持久的地位，其中“牢固和持久的地位”指过去三个财政年度中，每个财政年度都拥有超过万人/月的活跃消费者以及超过户/年的活跃商户。
满足这些定量标准的平台会被认定为数字守门人，除非平台提出确凿论据来证明相反的情况。《数字市场法》规定委员会需要定期，至少每两年审查数字守门人的状态，审查特定的数字守门人是否继续依法满足要求。
二、为什么大型平台有如此大的力量？
当前，无论是工作、学习、社交或者其他场景，互联网服务都已经占据了网络用户越来越多的时间。互联网服务与线下服务不同的之处在于，网络用户所使用的多为固定服务，而且这些服务一般仅由全球少数平台控制。此前，监管机构并未对数字市场高度集中的发展趋势进行过度关切。这是因为监管机构认为，在数字市场中的赢家既然身在市场竞争的漩涡中，自然会经历与其他市场主体之间的激烈竞争。毕竟，在此前的市场竞争中，Facebook胜过了MySpace，Google超过了AltaVista。不过，事态的发展却并不如监管者料想的简单，仅仅依靠市场竞争机制来牵制大型平台的高度集中已不再可行。毕竟，当年AltaVista的市场支配地位仅仅持续了一年，Myspace也仅持续了三年左右，但Google和Facebook的市场支配地位迄今早已经超过十年，而且其地位也未受到动摇。事实上，大型平台在数字市场中始终能牢牢占据一席之地，是与数字市场的以下特征密切关联：
一是消费者惯性（当消费者习惯使用目前的服务时，往往便不会另外购买其他新的服务）；
二是规模收益叠加（算法往往会优先推荐用户数量多的产品，从而使该产品的用户数量进一步增加，因此收益也会呈滚雪球式的增长，优势越来越大）；
三是边际成本低（用户通过互联网下载复制平台应用，使得平台分发额外的应用程序几乎不需要成本）；
四是强大的直接和间接网络效应（用户访问社交媒体网站的次数越多，对其他用户和广告商的吸引力就越大）。
概而言之，平台以黏性的巨量用户资源，利用自身海量、高黏性的流量调控和分配，涉及了通信、社交、阅读、支付、购物、交通出行等市场，平台之所以能够成为市场寡头，是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息，进而形成强连接的网络效应。[1]
三、为什么要对数字守门人进行规制？
一些大型平台借助市场支配地位，通过投资、流量控制、流量分发等方式，会实施一些侵害消费者合法权益以及“打压”竞争对手的行为，以致影响市场公平竞争。
一是用户“知情同意”原则失灵。占有市场支配地位的平台通常会向用户提供不公平的隐私条款，为使用产品或服务，用户往往除点击同意之外并无其他选择。“知情同意”原则不仅无法起到保护用户的作用，反而成为了平台转移责任的工具。据调查显示，很多APP的隐私政策大量收集与所提供服务无直接关联的个人信息。
二是基于数据画像实施差别待遇。在相关市场中拥有市场支配地位的平台，通过收集分析数据，为用户精准“画像”，在为用户提供更多便利的同时，也为精准区分客户群体进行歧视性定价提供了条件。例如，基于用户购买习惯、对价格的敏感程度等数据信息，精准评估用户对某种产品或服务的支付意愿，进而为不同群体设定不同价格。
三是拒绝竞争对手获取数据资源。在数据资源方面具有市场支配地位的平台，采取限制措施限定交易相对人，要求用户或第三方签订排他性条款，从而达到阻碍竞争者获得数据的目的。例如，Facebook要求未经其同意，其他主体不得收集其平台上用户的数据；谷歌要求第三方网站与其签订搜索广告的排他协议，防止竞争对手获取相关数据资源。
四、对数字守门人进行了哪些规制？
《数字市场法案》以详细列举的方式，对数字守门人作出了两个方面的要求：一方面是积极的作为，数字守门人需要积极主动地实施促进市场竞争的行为，例如数字守门人需要允许其商业用户在数字守门人的平台之外推广他们的报价并与客户签订合同，需要向其商业用户提供访问其在数字守门人平台上的活动所产生的数据；另一方面是禁止性行为，数字守门人不得从事一些禁止性规定，例如数字守门人不得再阻止用户卸载任何预装的软件或应用，不得使用从其商业用户那里获得的数据与这些商业用户竞争，不得限制其用户访问他们可能在数字守门人平台之外获得的服务。对于违法主体，将被处以高达公司全球年营业额10%的罚款或者定期罚款，最高可达平均每日营业额的5%罚款。
由此，《数字市场法案》至少解决了以下两个问题：一是数字市场较高的进入壁垒；二是数字守门人的反不正当竞争行为。根据欧盟委员会披露的数据显示，欧洲数字经济领域有超过一万个线上平台在运营，其中大部分是中小型企业，而数量少的大型线上平台却获得了大部分收益。欧盟委员会表示，“解决守门人的不正当商业行为将对在线平台经济产生积极影响，因为如果数字守门人必须遵守明确的公平规则，那么中小型企业将更有信心与数字守门人合作。”
五、为什么步入事前监管？
《数字市场法案》在反垄断方面采取了与以往截然不同的做法，即强化事前规则，使监管机构在大型平台的违法行为发生前就对其进行约束，而不是在违法行为发生后再进行事后规制。原因在于，数字市场中的事后规制有以下局限性：
一是事后监管有效性低。事后规制的方式对于数字市场并不十分有效。例如，早在年初，Google开始收购新兴技术以及互联网企业，可以达到平均每10天就收购一家具有竞争关系的企业。但是，这些年来在Google多达项的收购中，只有一项受到了美国政府的质疑，即年收购旅游搜索公司ITA，但最终此次收购依然获得有条件的批准。此外，Google的收购案能进入审查程序的也寥寥无几。由于大多数收购案中事前监管程序的缺失，监管部门也无法有效控制大型平台的发展。于是，在过去十年间大型平台通过兼并竞争对手，逐渐建立起了业内优势。而且，通过收购与自己业务范围不同的企业来进一步拓展业务领域，逐渐加固了自身的市场地位。
二是事后规制操作难度大。反垄断案件需要进行相关市场的界定并评估市场支配地位。首先，在多边数字市场中对于相关市场以及市场支配地位的界定难度较大；其次，由于部分平台提供免费的互联网服务，无法沿用传统的评估市场支配地位的方法，例如通过销售额、销售量等数据进行评估；最后，监管机构与大型平台之间在技术和知识上的不对称鸿沟也愈发明显，加剧了事后规制的难度。
六、小结和反思
《数字市场法案》不仅意在规制欧盟的数字市场秩序，更希望打造数字时代数据市场治理规则的全球标杆，提升欧盟在数字时代全球经济治理体系中的话语权与软权力。[2]《数字市场法案》制定了统一、明确的规则，界定了数字守门人的不公平做法，提供了基于市场调查的数字守门人认定机制，通过采取“事前监管”的创新举措，部分解决了事后监管的局限性，使得数字市场的竞争执法变得更加迅速和有力。[3]
但应注意到，《数字市场法案》也存在一些不足。数字市场具有复杂性，并非所有的数字市场都遭受了同样的竞争问题，而且解决不同竞争问题的方案和规则也不尽相同，对数字守门人的规定适用到所有的数字市场并不一定合适。例如，英国数字市场部（DMU）仅将拟议的数字市场法案限定到规范由数字广告资助的在线平台这一类数字服务，未来是否要将监管范围扩展到其他数字市场，还需要对目标市场进行详细调查再最终决定。
[1]杨东，周鑫．设立“看门人”制度规制数字流量垄断欧盟《数字市场法（草案）》对我国反垄断法修订的启示[J]．中国市场监管研究，（02）：22-25．
[2]